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“Derechos Humanos en conflicto: el derecho a la Salud y a la Alimentación de la niñez vs. el derecho al comercio y de los consumidores en México”

Por:  Dr. Edmundo Ramsés Castañón Amaro, Profesor Titular de la Escuela Libre de Derecho de Puebla, A.C. y miembro de la Academia de Derecho Penal  del Ilustre Colegio de Abogados del Estado de Puebla A.C.

 

El pasado miércoles 5 de agosto del año en curso, la LXIV Legislatura del H.  Congreso del Estado de Oaxaca, aprobó por 31 votos la modificación al artículo 20 Bis de la Ley de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes para el Estado, con la finalidad de prohibir la venta de refrescos y “comida chatarra” a menores de edad. [1] Esta noticia tuvo gran impacto a nivel nacional e internacional, y en pocos minutos se “viralizó” en redes sociales, e inclusive ocasionó que la O.N.U. enviara una salutación formal a México, por haber adoptado esta importante decisión. [2]

La promulgación de esta reforma legislativa ha provocado múltiples reacciones, tanto a favor como en contra, obviamente éstas últimas provienen en su mayoría de los grupos apoyados y financiados por grandes compañías refresqueras en el mundo, que no están dispuestas a quedarse de manos cruzadas y sin duda, buscarán de cualquier forma revertirla, a través de todos los mecanismos legales nacionales e internacionales, a los cuales tengan a su alcance, pues no olvidemos que cuentan con un enorme poder económico para tratar de conseguirlo.

Como jurista, me interesa estudiar y reflexionar acerca de este debate, que considero de vital importancia para el crecimiento humano de nuestra nación, ya que involucran derechos fundamentales como: la salud, la alimentación sana y nutritiva, y por otro lado, el derecho al comercio y de los consumidores, consagrados en los arts. 4° y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM). Además, considero relevante abordar el debate si la reforma legal promulgada por el Poder Legislativo de Oaxaca, tiene fundamento constitucional para sustentarla o en su caso, si podría tratarse de un decreto violatorio a derechos humanos. Estoy convencido que esta cuestión, tarde que temprano le corresponderá dirimir a una de las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), sin embargo como miembro del foro jurídico y académico, considero necesario y oportuno compartir con ustedes, algunas de mis reflexiones y razonamientos sobre este tema, los cuales me permito someter a su apreciable crítica.

Para poder identificar la posible colisión de derechos humanos en esta controversia, primero invocaré, a manera de ilustración, los artículos constitucionales donde están reconocidos los “derechos humanos a la salud, a la alimentación sana y nutritiva” y por otra parte el “derecho humano al libre comercio y de los consumidores”, para después tratar de realizar un ejercicio de interpretación, basados en los principios generales del derecho constitucional, como son: el de Proporcionalidad, ProPersona, Interés Superior de la Niñez, Ponderación y Armonización, entre otros más, que pudieran verse involucrados, en esta aparente colisión de derechos.

El texto del artículo 4° Constitucional en sus párrafos tercero y cuarto, dispone:

“Toda persona tiene derecho a la alimentación nutritiva, suficiente y de calidad. El Estado lo garantizará.”

Toda Persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución. La Ley definirá un sistema de salud para el bienestar, con el fin de garantizar la extensión progresiva, cuantitativa y cualitativa de los servicios de salud para la atención integral y gratuita de las personas que no cuenten con seguridad social.”

Así mismo, los arts. 5°, 73 y 131 de la CPEUM, señalan respecto a la actividad de Comercio lo siguiente:

Artículo 5o. A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial.

Tampoco puede admitirse convenio en que la persona pacte su proscripción o destierro, o en que renuncie temporal o permanentemente a ejercer determinada profesión, industria o comercio.  (párrafo sexto)

Art. 28 párrafo tercero, parte in fine:

La ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus intereses.”

Artículo 73. El Congreso tiene facultad:

  1. Para legislar en toda la República sobre hidrocarburos, minería, sustancias químicas, explosivos, pirotecnia, industria cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediación y servicios financieros, energía eléctrica y nuclear y para expedir las leyes del trabajo reglamentarias del artículo 123;

Artículo 131. Es facultad privativa de la Federación gravar las mercancías que se importen o exporten, o que pasen de tránsito por el territorio nacional, así como reglamentar en todo tiempo y aún prohibir, por motivos de seguridad o de policía, la circulación en el interior de la República de toda clase de efectos, cualquiera que sea su procedencia.

Los principales argumentos y razones que tuvieron los legisladores del H. Congreso del Estado de Oaxaca, para prohibir la venta de refrescos y “comida chatarra” a menores de edad, fue proteger y garantizar el “derecho humano a la salud de los niños, niñas y adolescentes”, e implícitamente también su “derecho a gozar de una alimentación sana y nutritiva”. Como es sabido por la mayoría de las personas, existen diversos estudios e informes científicos avalados por universidades e institutos de investigación de prestigio, los cuales demuestran el grave e irreparable daño a la salud que provoca la ingesta de alimentos con alto contenido calórico, carbohidratos y azúcares como el refresco y “comida chatarra”, situación que conocen las propias compañías, quienes elaboran y distribuyen esos productos en todo el mundo, e inclusive financian a ciertos organismos científicos o universidades, para redactar estudios de investigación científica falsos a su favor, donde niegan, ocultan o minimizan los daños a la salud producidos en la salud de los consumidores. [3]

Cabe recordar que esta no es la primera vez que un asunto relacionado con el expendio y distribución de alimentos y bebidas preparadas y procesadas, relacionado con la niñez y adolescentes en las escuelas del Sistema Educativo Nacional, se aborda ante los tribunales federales del país,[4] pues basta recordar que en el mes de enero del año 2017, la Segunda Sala de la SCJN, analizó y resolvió la constitucionalidad del “Acuerdo mediante el cual se establecen los lineamientos generales para el expendio y distribución de alimentos y bebidas preparadas y procesadas en las escuelas del sistema educativo nacional y su anexo único”,[5] donde fue aprobado por mayoría de tres votos a favor y dos en contra,[6] para otorgar el amparo y protección de la justicia federal a la empresa quejosa, aunque la 2° Sala también reconoció a las Secretarías de Educación Pública y de Salud, sus facultades constitucionales para emitir dicho acuerdo obligatorio para el sistema educativo de los niveles básico hasta media superior.

No obstante ello, la sentencia reconoció que esta prohibición no podía imponerse al nivel educativo superior en todo el país, en virtud de que los estudiantes quienes acuden a sus planteles, tienen la mayoría de edad; en consecuencia, son personas con plena capacidad legal de ejercer su libertad de elección para decidir cuales productos desean adquirir e ingerir, a pesar de conocer en su calidad de consumidores, los graves daños nocivos a la salud que les pudieran ocasionar. No olvidemos que este mismo argumento (aunque con diferentes matices), utilizaron la mayoría de los Ministros de la 1° Sala de la SCJN para conceder el amparo a cuatro quejosos para consumo lúdico de la marihuana, basados en el “derecho humano al libre desarrollo de la personalidad”. [7]

Ahora bien, es cierto que los argumentos de empresarios y dueños de los establecimientos mercantiles donde se expenden y distribuyen estos productos, alegan en su favor, su derecho al libre comercio, e indirectamente defienden el derecho a la libre elección de los consumidores, pero quizás también apuestan al olvido de la memoria colectiva, pues durante décadas se opusieron categóricamente a que sus clientes potenciales, ejercieran a plenitud su derecho legítimo a estar informados de forma clara, precisa y veraz acerca del contenido de nutrimentos críticos que representen riesgos para su salud en un consumo excesivo de sus productos. [8]

Fue hasta el día once de octubre del año 2019, que el gobierno federal a través de la Secretaría de Economía, de la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS) y el Comité Consultivo Nacional de Normalización de Regulación y Fomento Sanitario, emitieron un Proyecto para la Reglamentación,[9] con el propósito de establecer un sistema de etiquetado frontal para la población en general, en favor del consumidor, mismo que por presiones de la industria nacional y extranjera su entrada en vigor fue retrasada hasta finales del año 2020.

Es innegable que la situación económica por la que atraviesa el país, provocada por la emergencia sanitaria por el virus del SARS-COVID-19, ha provocado el cierre de hasta del 30% de los establecimientos comerciales en algunos estados de la República, lo cual sin duda, aunado a la prohibición de expender y distribuir ciertos productos a los menores de edad, impactará negativamente en las ventas y economía de México, originando desempleo y cierre definitivo de negocios. Me parece totalmente válidos esos argumentos, sin embargo, también como jurista y estudioso del derecho, es mi obligación recordarles a los amables lectores que, en la aplicación de normas jurídicas, su interpretación siempre deberá ser de “conformidad con la Constitución y con los Tratados Internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.” (Principio ProPersona: art. 1° segundo párrafo CPEUM)

Este mandato constitucional, en el caso de los derechos humanos de la niñez y adolescencia, obliga además a efectuar una “interpretación conforme”, observando los principios generales del derecho, pero en especial al tratarse de una Ley de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes para el Estado, deberá prevalecer el “Principio del Interés Superior de la Niñez”, consagrado en el art. 4° Constitucional, que en su párrafo noveno establece lo siguiente:

En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.”

Podemos igual argumentar que, esta prohibición de ninguna manera ayudará a los niños, niñas y adolescentes del estado de Oaxaca, a disminuir o evitar la obesidad, sin embargo, no deberíamos olvidar que es facultad exclusiva de los padres de familia, (salvo en casos excepcionales o por ausencia legal) el deber de proteger, cuidar y velar por la salud y alimentación de sus hijas e hijos, porque de nada servirá la reforma legal, si en el hogar familiar se les permite y tolera a los menores a consumir alimentos y bebidas preparadas con altos contenidos en calorías y azúcares.[10]

Por todas estas razones, considero en mi opinión que, basados en los “Principios del interés superior de la niñez y ProPersona”, [11] consagrados en la Constitución y en los Tratados internacionales de los que el Estado mexicano es parte, aunado a las jurisprudencias y tesis aisladas sustentadas durante la Décima Época,[12] no tengo la menor duda que, llegado el momento, cuando le corresponda a los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial de la Federación, ejercer los controles de Constitucionalidad y Convencionalidad, probablemente se fundamentarán en los criterios pronunciados en las sentencias votadas por las y los Ministros de la SCJN, donde se adoptaron ambos principios supracitados, como eje rector.

A manera de conclusión, considero que la solución más justa y equitativa radicará en la ponderación y armonización de los derechos humanos a la salud, a la alimentación sana y nutritiva de la niñez y juventud, con los derechos al libre comercio y de los consumidores, a efecto de poder prevenir y evitar enfermedades que puedan originar comorbilidades favorecedoras para producir la muerte, a causa de virus con altas tasas de mortalidad, como el caso del SARS-COVID-19, en perjuicio de la salud pública de las futuras generaciones de mexicanos, además de disminuir la fuerte carga al erario y las finanzas públicas del país para sostener al sector de salud público, derivado de la atención y tratamiento médico originados por las Enfermedades No Trasmisibles (ENT) como la diabetes, hipertensión arterial, entre otras. [13]

[1] Recientemente también se está analizando y discutiendo replicar esta misma reforma en otros estados del país, como Tabasco, la CdMx, e inclusive elevarla a nivel federal, ver: https://www.forbes.com.mx/politica-tabasco-prohibir-venta-alimentos-chatarra-menores/#:~:text=3%3A32%20pm-,Tabasco%20tambi%C3%A9n%20se%20apunta%20para%20prohibir%20venta%20de%20alimentos%20chatarra,Foto%3A%20Forbes%20Staff. y https://www.sinembargo.mx/08-08-2020/3838410

[2] El comunicado puede consultarse en: https://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=26130&LangID=E

[3] Como lo hizo la empresa Coca-Cola, según una investigación publicada por la revista Public Health Nutrition: https://www.sinembargo.mx/06-08-2020/3835750

[4] La SCJN no ha sido omisa en abordar el tema de la obesidad. En casos anteriores (expedientes A.R. 212/2014 y A.R. 636/2015), en los que las empresas se ampararon en contra del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios (IEPS) a las bebidas azucaradas y a los alimentos con alta densidad calórica, la Suprema Corte ratificó la constitucionalidad del IEPS y su importancia para los fines fiscales (recaudatoria) y extra-fiscales (modificar el consumo de ciertos productos), que expuso el legislador como los fines de su creación.

[5] Publicado en el DOF el día 16 de mayo del 2014: https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5344984&fecha=16/05/2014

[6] De los 5 ministros que conformaban la 2° Sala, tres votaron a favor (Laynez, Medina Mora y Pérez Dayán) y dos en contra (la propia Luna Ramos y el Franco González Salas). Para consultar el Amparo en revisión 104/2016, ver: https://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=193603

[7] Vid. Amparo en revisión 237/2014 de la 1° Sala de la SCJN, aprobada por mayoría de tres integrantes: https://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=164118

Cabe mencionar que el “derecho al libre desarrollo de la personalidad” no se encuentra explícitamente reconocido en el texto de la CPEUM, sin embargo nació a la vida jurídica por la jurisprudencia de la SCJN: https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?id=2019355&Clase=DetalleTesisBL

https://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?id=2019356&Clase=DetalleTesisBL

[8] De acuerdo a estadísticas oficiales dadas a conocer por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI) y el Instituto Nacional de Salud Pública (INSP), los resultados de la Encuesta Nacional de Salud y Nutrición 2018-2019 (ENSANUT), en México existen 8.66 millones de personas que han sido diagnosticadas con diabetes, 616,754 han tenido úlceras en piernas o pies, 140,735 personas más han tenido que enfrentar la amputación de alguna o varias partes de su cuerpo, a 3.8 millones de personas le ha disminuido la visión, 504,145 personas más han perdido definitivamente la vista. Otras 122,619 personas han tenido que ser sometidas a tratamientos de diálisis, 202,916 han enfrentado infartos cerebrales, 127,595 han sufrido ataques al corazón y 173,358 personas más han enfrentado “coma diabético”: Consultar los estudios completos en: http://www.mexicosocial.org/diabetes-epidemia-mexico/

[9] PROYECTO de Modificación a la Norma Oficial Mexicana NOM-051-SCFI/SSA1-2010, Especificaciones generales de etiquetado para alimentos y bebidas no alcohólicas preenvasados-Información comercial y sanitaria, publicada el 5 de abril de 2010: https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5575205&fecha=11/10/2019

[10] En el Amparo 104/2016, la 2° Sala de la SCJN propone además que: “debería incluirse en los planes de estudio de todo el Sistema Educativo Nacional, temas atinentes a alimentación saludable y nutritiva, para que desde la infancia a la adultez la población demás de tener conocimiento de la alimentación saludable”. De igual forma, en el caso de las instituciones de educación superior, “éstas podrían adoptar un programa de autorregulación, coordinado por la ANUIES, en el que decidan qué alimentos van a ofrecer a los estudiantes en sus centros de estudios”.

[11] Algunos criterios jurisprudenciales los podemos consultar en:  https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?ID=2002000&Clase=DetalleTesisBL

https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?id=2007561&Clase=DetalleTesisBL

https://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?ID=2018781&Clase=DetalleTesisBL&Semanario=0

[12] Pueden ser consultadas para su estudio las diferentes jurisprudencias y tesis aisladas emitidas por el P.J.F. bajo los rubros siguientes: https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?id=2020401&Clase=DetalleTesisBL

https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/2008/2008546.pdf

https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?id=2013385&Clase=DetalleTesisBL

https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Clase=DetalleTesisBL&ID=2012592&Semanario=0

http://www.scielo.org.mx/pdf/cconst/n40/1405-9193-cconst-40-407.pdf

[13] De 1998 al 2018, el número de Enfermedades No Transmisibles (ENT) asociadas al alto consumo de alimentos y bebidas ultraprocesadas se ha incrementado sustancialmente en México: 83% las enfermedades hipertensivas; 106% las enfermedades endócrinas y nutricionales y 64% las enfermedades digestivas, reportó el INEGI. Durante las discusiones en la Cámara de Diputados para modificar la Ley de Salud, el gobierno federal aseguró que el costo de atender a pacientes por obesidad y las enfermedades asociadas en 2023 ascendería a los 272 mil millones de pesos (14 mil millones de dólares), una fuerte carga para las finanzas públicas. Sin embargo, en este tiempo la presión de multinacionales y asociaciones patrocinadas por estas han frenado iniciativas para desincentivar el consumo de estos alimentos, y sobre todo bebidas ultraprocesadas. Para conocer más acerca del tema, pueden consultar el artículo de investigación periodística intitulado: “Coca-Cola construye su emporio sobre la salud de los mexicanos”: http://www.mexicosocial.org/coca-cola-construye-su-emporio-sobre-la-salud-de-mexicanos/

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